Code de la commande publique, article L. 2113-13-1 ; arrêté du 30 mars 2021 portant approbation du CCAG-FCS, articles 27 à 30
Le code de la commande publique permet aux acheteurs de réserver certains marchés ou certains lots à des opérateurs économiques qui réalisent des activités de production de biens ou de services en établissement pénitentiaire.
Cette possibilité est prévue à l'article L. 2113-13-1 du code de la commande publique.
Le dispositif poursuit un objectif social : favoriser l'accès des personnes détenues à une activité professionnelle.
L'article R. 2113-7 fixe notamment à 50 % la proportion minimale de personnes détenues parmi les travailleurs employés pour l'exécution du marché réservé.
Toutefois, le caractère réservé du marché ne modifie pas automatiquement les obligations contractuelles applicables aux prestations.
Un acheteur peut notamment commander des fournitures réalisées dans le cadre d'activités de production en détention.
Il peut s'agir, selon les capacités des opérateurs concernés, de prestations de confection, de fabrication, d'assemblage ou de conditionnement.
Ces prestations doivent répondre aux exigences définies dans les documents du marché.
L'acheteur doit notamment pouvoir vérifier les caractéristiques techniques des produits livrés, leur quantité et leur conformité aux prescriptions contractuelles.
La finalité sociale du contrat ne justifie donc pas une acceptation automatique de fournitures non conformes.
La question se pose alors de savoir dans quelles conditions l'acheteur peut procéder aux vérifications et quelles décisions il peut prendre en cas de difficulté.
Pour les marchés qui se réfèrent expressément au cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS), les articles 27 à 30 apportent un cadre contractuel précis.
Une première précaution est essentielle.
Le CCAG-FCS ne s'applique pas automatiquement à tous les marchés de fournitures.
L'article 1er de l'arrêté du 30 mars 2021 précise qu'il est applicable aux marchés qui s'y réfèrent.
L'acheteur doit donc vérifier si les documents particuliers du marché prévoient expressément son application et s'ils comportent d'éventuelles dérogations.
Lorsque le CCAG-FCS est applicable, son article 28 distingue notamment les opérations de vérification simples des vérifications nécessitant un examen plus approfondi.
Les vérifications simples sont normalement effectuées au moment de la livraison ou de l'exécution des prestations.
Elles peuvent porter sur la quantité des produits reçus, leur état apparent ou leurs caractéristiques immédiatement vérifiables.
Les vérifications plus approfondies sont réalisées dans les conditions prévues par le marché et les dispositions du CCAG.
L'article 28.2 prévoit, en principe, un délai de quinze jours pour procéder à ces vérifications et notifier la décision correspondante.
Le point de départ du délai dépend notamment du lieu et des modalités de vérification prévus par le contrat.
La maîtrise de ce calendrier est essentielle pour éviter qu'une décision d'admission ne soit acquise tacitement.
Après les opérations de vérification, l'acheteur doit déterminer si les prestations peuvent être acceptées.
L'article 30 du CCAG-FCS distingue plusieurs décisions possibles.
L'admission intervient lorsque les prestations répondent aux stipulations du marché, sous réserve du régime applicable aux vices cachés.
L'ajournement peut être prononcé lorsque les prestations nécessitent certaines mises au point avant de pouvoir être admises.
Cette décision doit être motivée dans les conditions prévues par le CCAG.
La réfaction permet, dans certaines circonstances, d'admettre des prestations présentant des imperfections moyennant une réduction de prix proportionnelle.
La décision doit être motivée et le titulaire doit avoir été mis en mesure de présenter ses observations.
Enfin, le rejet peut être prononcé lorsque les conditions de conformité ne permettent pas l'admission des prestations.
Les conséquences de ces différentes décisions doivent être appréciées au regard des stipulations contractuelles.
Dans le cadre d'un marché réservé au travail pénitentiaire, ces règles doivent être articulées avec les contraintes particulières de production et de livraison.
L'organisation du travail en détention peut notamment présenter des particularités concernant les horaires, les accès, la circulation des fournitures ou les modalités de contrôle.
Ces circonstances doivent être anticipées lors de la préparation du marché.
Elles ne permettent cependant pas, à elles seules, d'écarter les obligations contractuelles du titulaire.
Pour les acheteurs, la première précaution consiste à définir précisément les caractéristiques attendues des produits.
Le cahier des charges doit permettre d'identifier les critères de conformité ainsi que les modalités de réception et de vérification.
Il peut être utile de prévoir des éléments objectifs concernant les dimensions, les matières, les caractéristiques techniques, le conditionnement ou les quantités attendues.
La deuxième précaution concerne la traçabilité des livraisons.
Les services chargés de la réception doivent conserver la date de remise des fournitures, les documents de livraison et les éventuels constats de non-conformité.
Lorsque des vérifications approfondies sont nécessaires, leur calendrier doit être organisé suffisamment tôt.
La troisième précaution concerne la notification des décisions.
L'acheteur ne doit pas laisser expirer les délais contractuels sans avoir procédé aux vérifications nécessaires.
En effet, le silence peut entraîner, dans les conditions prévues par le CCAG-FCS, l'admission tacite des prestations.
La quatrième précaution concerne la réaction aux non-conformités.
Lorsqu'une difficulté est identifiée, l'acheteur doit choisir la décision adaptée parmi les mécanismes prévus par le marché.
Un défaut mineur susceptible d'être corrigé ne conduit pas nécessairement aux mêmes conséquences qu'une non-conformité substantielle.
Le recours à l'ajournement, à la réfaction ou au rejet doit donc être justifié par les caractéristiques des prestations.
Enfin, pour les titulaires, il est essentiel de conserver les éléments attestant la bonne exécution du marché et de répondre rapidement aux observations de l'acheteur.
L'enseignement principal est donc que la réservation d'un marché au travail pénitentiaire ne neutralise pas les règles de vérification et d'admission des fournitures.
La sécurisation de l'exécution repose sur un cahier des charges précis, des contrôles documentés et le respect des délais contractuels.
Pour aller plus loin :
MARCHÉ PÉNITENTIAIRE RÉSERVÉ : QUI SUPPORTE UN RETARD DE PRODUCTION ?
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