Code de la commande publique, articles L. 2113-13-1 et R. 2113-7 ; CCAG-FCS 2021, article 14
Le code de la commande publique permet aux acheteurs de réserver certains marchés ou certains lots à des opérateurs économiques réalisant des activités de production de biens ou de services au sein d'établissements pénitentiaires.
L'article L. 2113-13-1 du code de la commande publique prévoit que ces opérateurs doivent faire travailler des personnes détenues dans les conditions définies par les articles L. 412-10 à L. 412-18 du code pénitentiaire.
L'article R. 2113-7 fixe à 50 % la proportion minimale de personnes détenues parmi les personnes employées pour l'exécution du marché réservé.
Cette réservation poursuit une finalité sociale spécifique : permettre la participation des personnes détenues à des activités professionnelles dans le cadre de la commande publique.
Toutefois, le statut particulier de ces marchés ne modifie pas automatiquement les obligations contractuelles du titulaire.
Les prestations doivent être exécutées conformément aux délais, conditions techniques et modalités de livraison prévus au contrat.
Or, une activité de production exercée en établissement pénitentiaire peut rencontrer des contraintes particulières.
L'accès de personnels extérieurs à l'établissement peut être réglementé. L'organisation des activités peut également dépendre de mesures de sécurité, de contraintes de circulation ou de décisions prises au sein de l'établissement.
Ces circonstances peuvent avoir des conséquences sur la production et les livraisons.
La question est donc de déterminer si un retard survenu dans ce contexte doit nécessairement être supporté par le titulaire.
Le code de la commande publique ne prévoit aucune exonération générale des pénalités de retard au seul motif qu'un marché est réservé au travail pénitentiaire.
Les conséquences du retard doivent donc être appréciées selon les dispositions contractuelles applicables et les règles générales de responsabilité.
Lorsque le marché renvoie au CCAG applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de services de 2021, son article 14 encadre les pénalités de retard.
Il prévoit notamment que l'acheteur qui envisage d'appliquer des pénalités invite préalablement, par écrit, le titulaire à présenter ses observations dans un délai de quinze jours.
Cette invitation précise les retards concernés et le montant des pénalités susceptibles d'être appliquées.
Le titulaire peut alors apporter des éléments démontrant que le retard n'est pas imputable à son comportement ou à celui de ses sous-traitants.
À défaut de justifications suffisantes, les pénalités peuvent être appliquées selon les stipulations contractuelles.
Le CCAG-FCS prévoit, sous réserve des dispositions particulières du contrat, une pénalité calculée à raison de un millième de la valeur des prestations en retard par jour de retard.
Il prévoit également un plafonnement du montant total des pénalités à 10 % du montant hors taxes du marché, de la tranche ou du bon de commande concerné.
L'article 14.1.3 exonère en outre le titulaire des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 € pour l'ensemble du marché.
Ces règles ne s'appliquent toutefois que si le CCAG-FCS est contractuellement applicable, compte tenu des éventuelles dérogations prévues dans les documents particuliers.
La réservation au travail pénitentiaire ne constitue donc pas, à elle seule, une cause d'exonération contractuelle.
L'appréciation du retard doit reposer sur une analyse précise des faits.
Il convient notamment de rechercher si l'événement invoqué était prévisible, s'il relève des risques normalement supportés par le titulaire et s'il a effectivement empêché l'exécution des prestations dans les délais.
Une restriction temporaire d'accès à un atelier peut, selon les circonstances, constituer un événement non imputable au titulaire.
Mais cette conclusion ne peut pas être automatique.
Les contraintes habituelles et connues de l'établissement doivent normalement être anticipées dans l'organisation de la prestation.
En revanche, une mesure exceptionnelle ayant effectivement empêché l'exécution du contrat peut justifier un examen particulier de l'imputabilité du retard.
Le titulaire doit alors pouvoir établir la réalité de l'événement, sa date, sa durée et ses conséquences concrètes sur l'exécution.
Il doit également démontrer que le retard ne résulte pas d'une organisation insuffisante ou de manquements qui lui seraient imputables.
Pour l'acheteur public, la question principale est donc celle du lien entre l'événement invoqué et le dépassement du délai contractuel.
Il convient d'identifier les prestations concernées, les délais initialement prévus et les possibilités de réorganisation éventuellement disponibles.
Un simple signalement de difficultés d'accès ne suffit pas nécessairement à démontrer que la totalité du retard était inévitable.
Il est également nécessaire d'examiner les stipulations du CCAP et du CCAG relatives aux délais, à leur prolongation et à la gestion des difficultés d'exécution.
En pratique, les acheteurs ont intérêt à prévoir dès la préparation du marché des clauses adaptées aux contraintes propres à l'établissement pénitentiaire.
Ces clauses peuvent notamment organiser les procédures d'alerte, les informations à transmettre en cas d'incident, les modalités de constatation des interruptions de production et les conditions dans lesquelles une prolongation de délai peut être envisagée.
Elles doivent également préciser les responsabilités respectives des intervenants.
Cette organisation permet de distinguer les retards imputables au titulaire des événements indépendants de sa responsabilité.
Pour les marchés de fournitures courantes et de services, l'application de pénalités doit, lorsque l'article 14 du CCAG-FCS gouverne le contrat sans dérogation pertinente, être précédée de la procédure contradictoire qui y est prévue.
L'acheteur doit examiner les observations du titulaire avant de décider si les pénalités doivent effectivement être appliquées.
La présence de contraintes de sécurité ne justifie pas davantage une suppression systématique des pénalités dans le CCAP.
Les délais contractuels doivent demeurer suffisamment précis et cohérents avec les exigences du service public.
L'objectif est de prévoir un régime de responsabilité lisible, proportionné et adapté aux conditions d'exécution.
Pour les titulaires, la bonne pratique consiste à signaler rapidement les difficultés rencontrées et à conserver les justificatifs correspondants.
Pour les collectivités, elle suppose un suivi des incidents et une formalisation écrite des décisions relatives aux délais.
La réservation au travail pénitentiaire ne neutralise donc pas les pénalités de retard : leur application dépend du contrat, des circonstances établies et de l'imputabilité du retard.
Il ne s'agit pas d'une dérogation jurisprudentielle propre au travail pénitentiaire, mais de l'application des règles générales des marchés publics aux contraintes spécifiques de leur exécution en détention.
Pour aller plus loin :
MARCHÉ PÉNITENTIAIRE RÉSERVÉ : UN GROUPEMENT PEUT-IL CANDIDATER ?
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