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ATTRIBUER LA NOTE DE ZERO A UN SOUS-CRITERE PERMET-IL DE REGULARISER UNE OFFRE ?

Le 12 mai 2021
ATTRIBUER LA NOTE DE ZERO A UN SOUS-CRITERE PERMET-IL DE REGULARISER UNE OFFRE ?
Le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter une offre irrégulière au regard du règlement de la consultation, lui attribuer la note de zéro ne saurait avoir pour effet de la régulariser. Il doit alors indemniser le manque à gagner du candidat évincé.

QUELS ETAIENT LES FAITS DE L’ESPECE ?

Un EHPAD a lancé une procédure adaptée pour la passation d’un marché public de travaux portant sur la restructuration et l’extension d’un bâtiment. Un des lots a été attribué à la société Sd Bat Go et la société Pouquet s’est retrouvée en deuxième position, le pouvoir adjudicateur a donc informé cette dernière du rejet de son offre.

La société évincée a d’abord introduit une demande indemnitaire préalable auprès de l’EHPAD concernant la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière. Après un rejet implicite, la société a saisi le tribunal administratif de Limoges afin de voir l’EHPAD condamné à lui verser la réparation de son préjudice. Par un jugement en date du 29 novembre 2018, les juges de première instance ont condamné l’acheteur au paiement de la somme de 54 444, 64 euros.

L’EHPAD a donc interjeté appel du jugement et le concurrent évincé demande également, par la voie de l’appel incident, une réparation intégrale de son préjudice à hauteur de 91 760,64 euros.

Par un arrêt du 5 mai 2021, la Cour administrative d’appel de Bordeaux confirme le jugement de première instance, elle rejette l’appel de l’EHPAD et l’appel incident de la société évincé (CAA Bordeaux, 5 mai 2021, req. n°19BX00259).

QUELS SONT LES PRINCIPES DU RECOURS INDEMNITAIRE EN CONTENTIEUX DE LA COMMANDE PUBLIQUE ?

Le juge rappelle son office dans le cadre d’un recours indemnitaire à l’occasion de l’éviction irrégulière d’un candidat à un marché. Il vérifie d’abord si l’entreprise n’était pas dépourvue de toute chance de remporter le marché, ce qui lui ouvre droit au remboursement des frais engagés pour la présentation de son offre.

Ensuite, il appartient au juge de déterminer si la société évincée présentait des chances sérieuses d’emporter le marché. Si tel est le cas, elle aura droit à indemnisation de son manque à gagner, ce qui inclut nécessairement les frais de présentation de son offre. Ces principes découlent d'une jurisprudence constante en la matière (CE, 27 janvier 2006, Commune d'Amiens, req n°259374).

 

COMMENT LE JUGE FAIT-IL DROIT A LA DEMANDE INDEMNITAIRE EN L'ESPECE ?

La faute de nature à engager la responsabilité du pouvoir adjudicateur

La réglementation des marchés publics impose au pouvoir adjudicateur de rejeter les offres irrégulières, c’est-à-dire les offres incomplètes ou qui ne respectent pas les exigences formulées dans les documents de la consultation. A ce titre, la CAA rappelle que le règlement de la consultation s’impose dans toutes ses mentions aux candidats, ce qui empêche le pouvoir adjudicateur d’attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas certaines de ses prescriptions.

En l’espèce, le règlement de la consultation prévoyait que tous les candidats présentent leur réponse suivant le cadre DPGF fourni. Or la société attributaire n’a pas complété ce cadre de réponse fourni au DPGF, le pouvoir adjudicateur était donc tenu d’écarter son offre comme étant irrégulière par rapport aux prescriptions du règlement de la consultation.

Mais l’EHPAD a simplement accordé la note de 0 à la société attributaire au sous-critère en cause ce qui a permis, in fine, de lui attribuer le marché. De ce fait, la CAA confirme le caractère irrégulier de l’offre de l’attributaire et donc l’irrégularité de la procédure de passation du marché.

 

Le lien de causalité direct

Le juge d’appel confirme la nécessité d’un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité de la procédure de passation ayant conduit à l’éviction d’un candidat et les préjudices dont ce candidat se prévaut.

En l’espèce, le candidat évincé ayant formé le recours a présenté une offre qui a été classé en deuxième position, l’irrégularité invoquée est bien la cause de son éviction. De ce fait, la société Pouquet aurait eu des chances sérieuses de remporter le marché si le pouvoir adjudicateur avait régulièrement rejeté l’offre de la société Sd Bat Go.

L'appréciation du préjudice

Puisque le requérant a perdu une chance sérieuse de remporter le marché, il a droit à l’indemnisation du manque à gagner qui comprend les bénéfices normalement attendus de l’exécution du contrat.

Le juge d’appel confirme ici l’appréciation des juges de première instance en retenant une indemnisation du manque à gagner s’élevant à 54 444.64 euros.

Pour rappel, lorsque le pouvoir adjudicateur examine une offre irrégulière, il peut la rejeter, inviter le candidat à la régulariser ou entreprendre des négociations. Cette jurisprudence met en exergue toute l’importance de la rédaction du dossier de consultation des entreprises, il ne faut imposer que des prescriptions effectivement nécessaires à l’analyse des candidatures et des offres.

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