COMMENT SONT REPARTIS LES SURCOÛTS LIES A LA CRISE SANITAIRE DANS LES MARCHES ?

CONTEXTE : QUELLES SONT LES DIFFICULTES POUR LES TITULAIRES DES MARCHES ?

L’épidémie de Covid-19 implique des conséquences économiques, financières et sociales en raison notamment des mesures imposées aux entreprises pour réduire la propagation du virus. Effectivement, la mise en place des gestes barrières, les dépenses supplémentaires engendrées par l’achat d’équipements de protection individuelle et les contraintes pour s’approvisionner en matériaux et matériels sont coûteuses pour ces entreprises du bâtiments et des travaux publics.

De ce fait et afin d'éviter une mise à l'arrêt totale de leurs activités, le législateur a adopté la loi n°2020-290 et 23 mars 2020 autorisant le gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure adaptant « les règles de passation, de délais de paiement, d’exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet ».

ORDONNANCE : QU'EST-IL PREVU POUR LES MARCHES PUBLICS ?

Le Gouvernement ainsi habilité a adopté l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020. Cette dernière adapte les règles de procédure des contrats publics pour permettre aux autorités contractantes et opérateurs économiques de surmonter les difficultés liées à l’état d’urgence sanitaire. Sans poser de présomption de force majeure, l’appréciation des difficultés pour ces acteurs reste casuistique. Cette ordonnance s’applique à tous les contrats publics, même aux procédures et contrats en cours.

Objectif 1: Satisfaire les besoins des autorités contractantes

L’objectif est d'abord d’assurer la continuité de la satisfaction des besoins des autorités contractantes.

Il s’agit alors en premier lieu d’aménager les procédures en cours : prolonger les délais de réception des candidatures et des offres ou organiser des modalités alternatives de mise en concurrence. En second lieu, les contrats peuvent être prolongés pour la durée de l’état d’urgence sanitaire lorsqu’une nouvelle procédure de mise en concurrence ne peut être organisée en raison de l’épidémie. Enfin, il est prévu la possibilité de recourir à un tiers sans publicité ni mise en concurrence préalable pour pallier la défaillance du titulaire du marché.

Objectif 2: Protéger les entreprises du bâtiment et des travaux publics

Le second objectif est le soutien et la protection des entreprises face aux difficultés d’exécution induites par l’état d’urgence. Il ne faut pas que ces entreprises soient pénalisées par cette situation, c’est pourquoi l’ordonnance adapte les conditions d’exécution des contrats publics.

En premier lieu, le titulaire peut demander la prolongation du délai d’exécution afin qu’aucune sanction contractuelle ne soit prise contre lui (pénalités de retard, résiliation pour faute, responsabilité contractuelle…). Il s’agit en second lieu de soutenir financièrement ces entreprises du BTP. Pour ce faire, l’ordonnance cherche à limiter les besoins de trésorerie des entreprises notamment en permettant aux acheteurs de modifier les conditions de versement des avances (jusqu’à 60% du montant initial). Aussi, l’ordonnance facilite l’indemnisation des préjudices subis par le titulaire lorsque l’autorité contractante modifie, voire résilie, le contrat pour motif d’intérêt général résultant de l’épidémie.

REPONSE MINISTERIELLE : QU'EN EST-IL DES MARCHES PRIVES ?

Suite à une question du 12 mai 2020, le ministre de l’Economie et des finances a apporté une réponse ministérielle, le 8 septembre 2020, concernant la répartition des surcoûts liés au Covid-19 dans les marchés privés.

La force majeure est-elle applicable ? 

Les difficultés engendrées par la crise du Covid-19 peuvent relever du régime dérogatoire de la force majeure exonérant le débiteur de l’obligation contractuelle de sa responsabilité. Mais pour cela il doit être fait application des conditions cumulatives puisque, là non plus, la force majeure n’est pas présumée.

Il s’agit toujours d’un événement imprévisible au moment de la conclusion du contrat, qui échappe au contrôle des parties et qui empêche la partie d’exécuter son obligation. La force majeure peut, selon une appréciation casuistique, permettre la suspension de l’exécution de l’obligation, voire la résolution du marché.

L’entreprise devra ainsi démontrer qu’elle ne dispose d’aucun autre moyen pour exécuter son obligation et que cette inexécution est liée au Covid-19.

Puisque les dispositions relatives à la force majeure ne sont pas d’ordre public, les parties peuvent avoir fait le choix dans le contrat de restreindre ces hypothèses ou encore de les exclure. De ce fait, une autre solution est envisagée.

La théorie de l'imprévision est-elle applicable ?

Le titulaire du marché conclu après le 1er octobre 2016 pourrait se prévaloir de la théorie de l’imprévision consacrée à l’article 1995 du code civil. Ces dispositions lui permettent de demander la renégociation du contrat, sa résolution ou de demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. En l’absence d’accord, la partie peut saisir le juge afin qu’il révise le contrat ou y mette un terme.

Néanmoins, l’applicabilité de la théorie de l’imprévision n’est pas certaine, aucune jurisprudence n’est intervenue sur la question. Il faut un changement de circonstance imprévisible, rendant  l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque. La difficulté est principalement l’appréciation du caractère excessivement onéreux de l’exécution qui devra nécessairement se faire au cas par cas.

Aussi, l’article 1995 du code civil est supplétif de volonté et les parties peuvent avoir convenu d’écarter son application.

Ainsi, il est également conseiller aux parties d’un marché privé de se rapprocher et d'initier une phase de dialogue en cas de difficultés d’exécution du contrat liées à la crise sanitaire.

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