LE REGIME CONTENTIEUX DES CONTRATS PRIVES DE LA COMMANDE PUBLIQUE EST-IL CONSTITUTIONNEL ?

QUELLES SONT LES CARACTERISTIQUES DU REGIME CONTENTIEUX DES CONTRATS PRIVES DE LA COMMANDE PUBLIQUE ? 

Par sa décision QPC n° 2020-858/859 du 2 octobre 2020, le Conseil constitutionnel revient sur les voies de droit ouvertes aux concurrents évincés d'un contrat privé de la commande publique.

D’une part, un référé précontractuel peut être intenté contre ce contrat conformément à l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009. Concernant les contrats passés selon une procédure formalisée, l’observation du délai de « stand still » permet aux candidats évincés d’introduire ce référé avant la signature du contrat, afin que soient sanctionnés les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le délai de « stand still » n’étant pas applicable aux procédures adaptées, le référé précontractuel reste peu effectif dès lors que l’acheteur cherchera à fermer cette voie de recours en signant au plus vite le contrat.

D’autre part, le référé contractuel a été introduit par la même ordonnance de 2009 et vise à sanctionner, après la signature du contrat, les manquements les plus graves aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Ces hypothèses étant limitativement énumérées à l’article 16 de l’ordonnance, le juge ne peut que très restrictivement prononcer la nullité du contrat.

Face à ces difficultés, la jurisprudence administrative a évolué, avec l’arrêt « Tarn-et-Garonne » de 2014, en ouvrant le recours en contestation de validité du contrat aux tiers. Cet arrêt octroie de larges pouvoirs au juge du contrat qui peut en effet décider de la poursuite du contrat, sa régularisation, sa résiliation ou encore, en considération de la nature et la gravité du vice ainsi que l’éventuelle atteinte à l’intérêt général, son annulation totale ou partielle, le cas échéant avec effet différé. Toutefois, ce recours est réservé aux contrats administartifs puisque le juge judiciaire n’a pas ouvert de voie de recours équivalente. C’est ici l’enjeu de la QPC soulevée devant le Conseil constitutionnel.

COMMENT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL JUSTIFIE LA CONSTITUTIONNALITE DE CE REGIME CONTENTIEUX ?

Les requérants avaient soulevé l’inconstitutionnalité des référés précontractuel et contractuel au regard du droit à un recours effectif et du principe d’égalité en raison de l’absence de recours en contestation de validité du contrat privé par les tiers. 

En premier lieu, le Conseil constitutionnel considère que l’ordonnance litigieuse ne porte pas d’atteinte disproportionnée au droit à un recours juridictionnel effectif garanti par l’article 16 de la DDHC. Si les requérants à un référé contractuel ne peuvent pas invoquer de moyens autres que ceux limitativement énumérés, c’est parce que le législateur a voulu assurer la sécurité juridique des relations contractuelles.

De plus, la voie du référé précontractuel permet à ces requérants d’invoquer, avant la signature du contrat, tout manquement susceptible de les avoir lésés ou risque de les léser. L’absence de délai de « stand still » en procédure adaptée ne les prive pas nécessairement de la possibilité de former un référé précontractuel dès le rejet de leur offre. Enfin, les concurrents évincés disposent, parallèlement à ces référés, des voies de recours de droit commun devant le juge judiciaire.

En second lieu, si les régimes contentieux se distinguent en fonction de la nature du contrat de la commande publique, cela se justifie par une différence de situations. L’article 6 de la DDHC consacre le principe d’égalité mais une nuance reste à préciser puisque le législateur peut prévoir des traitements différents pour des situations différentes. En la matière, les contrats administratifs et les contrats privés de la commande publique ont une finalité différente.

Ainsi, la différence des régimes contentieux applicables aux concurrents évincés d’un contrat de droit public et à ceux d’un contrat privé (ouverture ou non du recours en contestation de validité du contrat) est déclarée constitutionnelle.

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