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LE REJET IRREGULIER D'UNE OFFRE IRREGULIERE OUVRE-T-IL DROIT A INDEMNISATION ?

Le 19 avril 2021
LE REJET IRREGULIER D'UNE OFFRE IRREGULIERE OUVRE-T-IL DROIT A INDEMNISATION ?
Dès lors que son offre est irrégulière, le candidat irrégulièrement évincé n’a droit à aucune indemnisation, quand bien même l’acheteur pouvait demander la régularisation ou que l’offre de l’attributaire est elle aussi irrégulière.

QUELLES SONT LES REGLES D'INDEMNISATION DU CANDIDAT IRREGULIEREMENT EVINCE ?

Le candidat irrégulièrement évincé de l’attribution d’un marché public peut demander réparation du préjudice subi. Il lui faut alors démontrer l’existence d’une faute découlant de l’irrégularité de son éviction, d'un préjudice ainsi qu’un lien direct de causalité.

Alors le juge vérifie que le candidat n’était pas dépourvu de toute chance d’emporter le contrat. Si c’est le cas, le candidat irrégulièrement évincé peut prétendre au remboursement des frais engagés pour la présentation de son offre.

La jurisprudence a précisé que le candidat irrégulièrement évincé et présentant des chances sérieuses d’emporter le contrat a droit à être indemnisé du manque à gagner. Cette indemnisation comprend aussi les frais de présentation de l’offre (CE, 18 juin 2003, Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe et autres, n°249630). Néanmoins, cette notion de chance sérieuse implique un fort degré de probabilité de remporter le contrat.

QUELLE ETAIT LA PROBLEMATIQUE EN L'ESPECE ?

Dans l’affaire portée devant le Conseil d’Etat, la question était de savoir ce qu’il en était de cette indemnisation pour éviction irrégulière d’une offre lorsque celle-ci est elle-même irrégulière.

Sur ce point, le Conseil d’Etat avait déjà considéré que l’irrégularité de l’offre du candidat évincé fait obstacle à l’identification d’une chance sérieuse d’obtenir le contrat et donc à l’indemnisation du manque à gagner (CE, 8 octobre 2014, SIVOM de Saint-François-Longchamp-Montgellafrey, n° 370990). Cette appréciation s’étend à l’hypothèse où l’offre de l’attributaire est également irrégulière ou encore, à l’hypothèse où l’irrégularité de l’offre irrégulièrement rejetée était régularisable.

QUE DECIDE LE CONSEIL D'ETAT AU REGARD DE L'IRREGULARITE DE L'OFFRE ?

Par cet arrêt du 18 décembre 2020, le juge administratif vient préciser les contours du droit à indemnisation lorsque l'offre du candidat est irrégulièrement rejetée. Il considère que le caractère irrégulier de son offre a une incidence sur l'appréciation de son recours indemnitaire (CE, 18 décembre 2020, Société Architecture Studio, n° 429768).

Plus spécifiquement, le Conseil d’Etat se prononce sur la possibilité pour ce candidat irrégulièrement évincé d’obtenir une indemnisation des frais de présentation de son offre au motif qu’il n’était pas dépourvu de toute chance d’obtenir le contrat. Bien que l’offre de l’attributaire soit irrégulière, le juge considère que le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’autoriser la régularisation de l’offre, pouvoir détenu en vertu de l’article R. 2152-2 du code de la commande publique.

La circonstance que l’offre en question aurait pu être régularisée ne permet pas de considérer le candidat irrégulièrement évincé comme non dépourvu de toute chance d’obtenir le contrat, elle est sans importance sur l’appréciation du juge.

Pour autant, une évolution dans la jurisprudence du Conseil d'Etat est envisageable puisqu'il considère désormais que, en matière de référé contractuel, l'irrégularité de l'offre du candidat évincé ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse invoquer l'irrégularité de l'offre de l'attributaire (CE, 27 mai 2020, Société Clean Building, n° 435982). Cette considération pourrait être étendue aux recours indemnitaires.

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