LE REMPLACEMENT D'UN OPÉRATEUR AU SEIN D'UN GROUPEMENT TITULAIRE D'UN MARCHÉ SANS MISE EN CONCURRENCE EST-IL POSSIBLE ?

En effet, le Conseil d’Etat a été saisi d’un référé contractuel sur cette question de substitution d’un opérateur à l’un des membres du groupement d’opérateurs titulaire d’un marché en cours de d’exécution et de remise en concurrence.

Plus concrètement, il s’agissait d’un groupe hospitalier qui a conclu un marché public d’assurance avec un groupement conjoint. Lors de l’exécution du marché, l’une des sociétés membres du groupement a résilié ce marché.

Pour la durée restante du marché, le groupement a signé avec le mandataire du groupement un avenant au contrat afin de substituer un nouvel opérateur économique.

Cependant, une société concurrente a saisie le juge des référés d’une demande d’annulation de cet avenant. Elle a considéré que cette conclusion d’avenant était irrégulière, car cela aurait dû donner lieu à une procédure de remise en concurrence.

Le tribunal administratif a rejeté la requête. C’est ainsi que la société estimant être lésée a saisi le Conseil d’Etat.

Le Conseil d’Etat est-il compétent pour juger de cet avenant au contrat ?

Le juge du Conseil d’Etat a commencé par la question de la compétence du juge des référés. L’article L. 551-13 du code de justice administrative définit le champ d’application du référé contractuel. Il inclut tous les contrats de la commande publique, mais il ne précise rien sur la question des avenants.

Pour trancher cette question, le Conseil d’Etat s’est appuyé sur sa jurisprudence des référés précontractuels (CE, sect., 11 juillet 2008, n° 312354). Ne relève de sa compétence que les avenants à un contrat soumis aux règles de publicité et de concurrence.

Qu’elles sont les exceptions à la mise en concurrence ?

Le Conseil d’Etat a, par la suite, dû déterminer si cet avenant en cause constituait une modification régulière du marché ou bien s’il s’agissait d’un nouveau marché qui aurait dû organiser une remise en concurrence.

Cette possibilité de modification lorsqu’un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché sans remis en concurrence est prévu à l’article L. 2194-1 du code de la commande publique. L’article R. 2194-6 du code de la commande publique précise les cas dans lesquels cette modification est possible :

– en application d’une clause de réexamen ou d’une option ;

– en cas de cession du marché, à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial, à condition qu’il n’y ait pas d’autres modifications substantielles et que le nouveau titulaire remplisse les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché initial.

A l’exception de ces hypothèses citées, il est impossible de se soustraire à la mise en concurrence.

La question était de savoir si le remplacement d’un opérateur du groupement constituait un changement de titulaire du marché.

Pour le juge des référés, cette modification ne concernait qu’un membre du groupement et le mandataire n’avait pas changé. Elle n’a pas entraîné de modification de titulaire de marché.

Néanmoins, le Conseil d’Etat n’est pas de cet avis. Il relève que le groupement n’a pas la personnalité juridique mais qu’ils ont chacun la qualité de cocontractant.

Il considère que la substitution pendant l’exécution du marché d’un membre du groupement par un autre opérateur économique est une modification du titulaire du marché. Cette substitution entraîne alors une remise en concurrence.

Il ressort que ce changement de titulaire en l’espèce n’a pas eu lieu en application d’une clause de réexamen ou d’une option ou à la suite d’une opération de restructuration de la société.

L’exception de remise en concurrence prévue par l’article R. 2194-6 du code de la commande publique ne peut pas s’appliquer.

Le groupement hospitalier a donc méconnu à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en effectuant le remplacement sans mise en concurrence.

Qu’elle est la sanction pour cette méconnaissance des obligations de publicité ?

Il s’agit d’un moyen qui justifie l’annulation du contrat devant le juge des référés (article L. 551-18 du code de justice administrative).

Le Conseil d’Etat n’a finalement pas annulé le contrat, car il relève une raison impérieuse d’intérêt général tendant à l’obligation légale faite aux établissements de santé de bénéficier d’une assurance afin de garantir leur responsabilité civile.

Il a seulement sanctionné le groupement hospitalier d’une pénalité financière de 5 000 euros.

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