Le rôle unique du mandataire dans la répartition des pénalités de retard

CE, 2 décembre 2019, n°422615

I. Les faits:

En l'espèce, la région Midi-Pyrénnées, par le biais de son maître d'ouvrage, la société de construction et gestion Midi-Pyrénées (COGEMIP), a engagé des travaux de reconstruction d'un lycée. 

La région a par la suite conclu un marché correspondant au lot n°2 "clos et couvert" des travaux avec un groupement conjoint d'entreprises dont le mandataire était la société Thomas et Danizan (SNTD) le 28 novembre 2006. 

Les travaux ont été réceptionnés avec une date d'effet au 5 janvier 2009, avec un retard sur les délais prévus dans le marché de 129 jours, représentant des pénalités de retard de près de 6 millions d'euros. 

La société Serin constructions métalliques, qui avait en charge la réalisation de la charpente métallique et des planchers et débitrice d'une somme de 4,3 millions d'euros en application de la répartition faite par le mandataire, a refusé de payer cette somme. Elle a sollicité le maître d'ouvrage afin de lui transmettre une demande tendant au paiement d'une somme d'un peu plus de 1,2 millions d'euros. Ce dernier n'a pas fait droit à cette demande. 

Le tribunal administratif de Toulouse a donc été saisi et a fait droit à sa demande. 

Toutefois, la Cour administrative d'appel de Bordeaux a considéré que le maître d'ouvrage n'avait aucun pouvoir d'appréciation dans la répartition des pénalités de retard entre les membres d'un groupement. Sa responsabilité ne peut donc être recherchée. 

La société Serin a alors formé un pourvoi en cassation devant le Conseil d'État. 

II. Ce qu'il faut retenir de la décision: 

Le Conseil d'État s'est prononcé sur les dispositions de l'article 20-7 du Cahier des clauses administratives générales (CCAG) : "Dans le cas d'entrepreneurs groupés pour lesquels le paiement est effectué à des comptes séparés, les pénalités et les primes sont réparties entre les cotraitants conformément aux indications données par le mandataire, sauf stipulation différente du C.C.A.P".

Il avait déjà jugé que "lorsqu'un marché public est attribué à un groupement d'entreprises conjoint, il appartient au seul mandataire commun de répartir les pénalités entre les membres du groupe" (CE, 28 novembre 1986, n°60522).

Le Conseil d'Etat, par le présent arrêt, vient préciser le rôle unique du mandataire en indiquant que "lorsque le mandataire fournit au maître d'ouvrage les indications nécessaires à la répartition des pénalités de retard entre les membres du groupement, le maître d'ouvrage est tenu de s'y conformer". 

Le mandataire n'a donc aucun pouvoir d'appréciation sur la répartition des pénalités entre les membres du groupement.

En outre, le Conseil d'Etat prévoit la possibilité pour les membres du groupe de contester le montant des pénalités décidé par le mandataire. Les cotraitants en question doivent trouver avec les autres membres du groupement une résolution amiable ou, le cas échéant, présenter des conclusions dirigées contre eux au juge administratif dans l'attente de la répartition finale des pénalités par ce dernier. 

La responsabilité du mandataire commun peut être recherchée par les membres du groupement dans le cas où ils estiment qu'il a commis une faute en communicant au maître de l'ouvrage des indications erronées, imprécises ou insuffisantes et que, de ce fait, cela leur cause un préjudicie financier ou économique. 

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