QUAND PEUT-ÊTRE PRONONCEE LA SUSPENSION DE L’EXECUTION D’UNE CONCESSION ?

QUELS ETAIENT LES FAITS DE L’ESPECE ?

Une concession relative à l’exploitation de salles de spectacles pour 5 ans a été conclue par la commune. Un recours Tarn et Garonne en contestation de la validité du contrat assorti d’un référé-suspension a été introduit par l’ancien titulaire évincé.

Pour faire droit à la demande de suspension de l’exécution du contrat dans l’attente de la décision du juge du fond, la requête doit satisfaire la condition d’urgence. A ce titre, le juge des référés a prononcé la suspension par une ordonnance en date du 5 octobre 2020 contre laquelle la commune s’est pourvue en cassation.

Par cette décision du 15 février 2021 (CE, 15 février 2021, req. n°445488), le Conseil d’Etat illustre l’hypothèse rare de suspension de l’exécution du contrat. Il estime que sont remplies les deux conditions imposées par l’article L.521-1 du code de justice administrative, à savoir l’urgence à suspendre et l’existence d’un moyen propre à créer un doute sérieux quant à la régularité du contrat.

COMMENT EST CARACTERISEE L’URGENCE A SUSPENDRE LA CONCESSION ?

Dans le cadre d’un contrôle in concreto, le juge estime cette condition d’urgence satisfaite dès lors que la concession litigieuse préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre (CE section, 19 janvier 2001, req. n°228815).

La gravité des conséquences financières de l’exécution de la concession est appréciée au regard des ressources du requérant, prenant en compte la perte de chiffre d’affaires causée par son éviction irrégulière. L’objectif est, pour le juge, d’évaluer la pérennité de l’entreprise évincée pour apprécier l’urgence à suspendre. Il s’agit ainsi d’une mise en balance avec l’urgence à ne pas suspendre par rapport à un intérêt public notamment.

En l’espèce, la société évincée, spécialement créée pour l’exécution de la délégation de service public dont elle était anciennement titulaire, avait un chiffre d’affaires constitué à 100% par cette activité. Son éviction menaçait donc gravement et à court terme sa pérennité. Le Conseil d’Etat, en confirmant cette appréciation, considère remplie la condition de l’urgence du référé-suspension.

COMMENT EST CARACTERISE LE DOUTE SERIEUX SUR LA REGULARITE DU CONTRAT DE CONCESSION ?

Le doute sérieux sur la régularité du contrat porte sur l’impossibilité du contrôle des déclarations des candidats fondant l’appréciation d’un critère de sélection.

L’article L.3124-5 du code de la commande publique impose que les critères d’attribution du contrat de concession soient objectifs, précis et liés à l’objet du contrat ou à ses conditions d’exécution. Cela permet d’empêcher toute discrimination et d’attribuer le contrat au soumissionnaire ayant présenté la meilleure offre par rapport à un avantage économique global.

En l’espèce, un sous-critère prépondérant concernait une estimation du montant du chiffre d’affaires sur la durée de la concession. L’appréciation de cet élément ne reposait que sur des déclarations des candidats, sans qu’ils ne s’engagent contractuellement sur ces montants.

Le Conseil d’Etat considère qu’une telle appréciation est de nature à caractériser un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence par l’autorité concédante. Ainsi est caractérisé le doute sérieux quant à la légalité du contrat de concession.

Pour rejeter le pourvoi, la haute juridiction rappelle que le pouvoir adjudicateur doit apprécier les critères d’attribution en se fondant sur des éléments tangibles (CE, 8 avril 2019, req. n°425373).

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