QUE FAIRE EN CAS DE DEFAILLANCE DU TITULAIRE DANS L'EXECUTION DU MARCHE ?

Quelle était la situation en l'espèce ? 

La problématique a été traitée au cœur de l'arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 18 décembre 2020 (CE, 18 décembre 2020, n° 433386).

Une CCI avait confié à une société un marché portant sur la fourniture et la mise en service d'une grue automobile portuaire à câble. Ladite société a alors sous-traité la fourniture et l'installation sur la grue d'un système de contrôle/commande et un contrôleur d'état des charges. 

La CCI a alors procédé à la réception provisoire de la grue avec des réserves. Suite à de nombreuses mises en demeure restées infructueuses adressées à la société, la CCI a notifié sa décision de faire procéder à l'exécution du marché à ses frais et risques par un autre prestataire. 

La CCI a ainsi conclu un autre marché avec une autre société portant sur une mission d'expertise à la grue pour permettre sa mise en service. Toutefois, en dépit des tentatives de remise en état de fonctionnement dans le cadre de ce marché, la grue n'a jamais pu être mise en service. La CCI a alors procédé à une résiliation pour faute du marché passé avec la société défaillante initialement. 

La société s'est alors pourvue en cassation devant le Conseil d'Etat, qui a alors profité de cette saisine pour indiquer les possibilité ouvertes à l'acheteur public dans une telle situation. 

Que peut donc faire l'acheteur public en cas de défaillance du titulaire du marché ? 

En premier lieu, le Conseil d'Etat rappelle le principe suivant lequel l'acheteur public de fournitures qui a vainement mis en demeure son cocontractant d'exécuter les prestations qu'il s'est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, dispose de la faculté de faire exécuter celles-ci, aux frais et risques de son cocontractant, par une entreprise tierce.

Dans ce cas, le contrat de substitution, doit avoir un objet équivalent au contrat initial ou doit permettre de parvenir à un résultat identique. 

Le Conseil d'Etat va même encore plus loin, en affirmant que le recours à un marché de substitution est donc considéré comme une règle d'ordre public, qui peut être mis en œuvre même en l'absence de stipulation contractuelle en ce sens, en raison de l'intérêt général. 

Le marché de substitution n'implique donc pas une résiliation du contrat initial, mais a seulement pour objectif de permettre la bonne exécution du contrat litigieux en cas de défaillance du titulaire. 

Toutefois, le marché de substitution ne permet pas une exécution satisfaisante du contrat. 

Quelle est donc l'autre possibilité donnée à l'acheteur ?

Le Conseil d'Etat rappelle l'autre possibilité qui peut alors s'ouvrir à l'acheteur en cas de défaillance dans l'exécution du marché. Ainsi, il résulte de ces éléments qu'il est toujours possible pour l'acheteur de pouvoir résilier le marché, même en l'absence de clause prévue à cet effet, dès lors qu'il peut être fait état d'une faute d'une gravité suffisante du titulaire. 

La résiliation se fait alors aux frais et risques du titulaire, mais la charge financière subie ne doit pas excéder les coûts liés directement à la défaillance du titulaire dans l'exécution du marché.

En l'espèce, le fait que la société ait livré avec plus de deux ans de retard à la CCI une grue, dont la mise en service n'a jamais pu intervenir en raison de grave vices de conception, permet alors d'estimer que la société n'avait pas exécuté les prestations prévues par le marché. Elle a donc commis ainsi une faute d'une gravité suffisante pour justifier le recours à des marchés de substitutions, puis la résiliation du marché à ses torts exclusifs. Cela a été retenue par la cour administrative d'appel, sans qu'elle n'ait commis d'erreur de droit, et "sans qu'y fasse obstacle le délai de cinq ans qui s'est écoulé entre la date de réception de la grue et celle de la résiliation".

Le Conseil d'Etat poursuit son argumentation, peu importe que les dépenses engagées dans le marché de substitution aient été utiles ou non, même si les marchés de substitution n'ont pas permis de réaliser la prestation, ces charges doivent peser sur le titulaire défaillant. 

Le Conseil d'Etat le confirme en affirmant ensuite que  l'acheteur peut donc demander la réparation par le titulaire défaillant de son entier préjudice, et même des frais qui auraient été exposés pour les différents marchés. 

Pour conclure, l'acheteur peut donc faire face à un titulaire défaillant en passant un marché de substitution ayant pour objet l'exécution de la prestation au frais et risque du titulaire défaillant. Dans le cas où il se révèlerait alors impossible d'exécuter la prestation par le biais de ce marché de substitution, l'acheteur peut alors résilier le marché du titulaire défaillant pour faute grave de celui-ci. 

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