QUELLES SONT LES REGLES DE PONDERATION DES CRITERES D'ATTRIBUTION D'UN MARCHE ?

Quelle est la contrainte principale, en matière de marché public, qui pèse sur l'acheteur public ?

L'acheteur public dispose d'une importante marge de manœuvre quant à la mise en œuvre de plusieurs critères d'attribution d'un marché public. Cette ensemble de possibilité lui permet d'attribuer un poids à chacun d'eux. 

Le Conseil d'Etat vient préciser à cette liberté de pondération sa seule contrainte qui est que celle ci permette manifestement, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse. Il a été précisé par la rapporteure publique que "la pondération, plus encore que la méthode de notation, relève du choix de l'acheteur en opportunité car elle traduit ses besoins et la valeur qu'il attache à tel ou tel élément des offres". (CE, 10 juin 2020, n° 431194)

Quel doit-être le contrôle du juge sur ces pondérations ?

Le Conseil d'Etat en déduit que le contrôle du juge sur ces pondérations doit être restreint. La Cour de Justice Européenne avait déjà statué dessus : il s'agit de contrôler le bien fondé de la pondération retenue afin d'identifier l'offre la plus économiquement avantageuse (CJUE, 4 décembre 2003, affaire C-448/01).

En l'espèce, l'acheteur public s'était appuyé sur deux critères de jugement des offres : valeur technique et prix, respectivement pondérés à 90% et 10%. Selon la cour administrative d'appel, cette pondération était excessivement disproportionnée entre le critère technique et le critère financier, l'acheteur n'établissant pas la nécessité d'un tel écart au regard de l'objet du marché. Cette pondération avait donc pour effet de contrecarrer la portée du critère du prix dans l'appréciation globale des offres. Cette pondération, selon la cour administrative d'appel méconnaissait les règles de concurrence et le principe d'égalité entre les candidats, elle était donc entachée d'irrégularités.

Cependant, le Conseil d'Etat vient donner tort à la cour administrative d'appel et estime que son raisonnement est entaché d'erreur de droit.

La pondération n'est soumise à aucune exigence de proportionnalité mais il est nécessaire que l'acheteur public puisse retenir l'offre la plus économiquement avantageuse.

La cour administrative d'appel avait correctement contrôlé et constaté qu'une telle pondération était de nature à ce que l'offre la plus économiquement avantageuse ne soit pas choisie mais ce que lui est reproché par le Conseil d'Etat, est d'avoir engagé l'office du juge dans un sens excessif en termes d'encadrement du pouvoir adjudicateur. 

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