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UN CONTRAT AVEC UNE CLAUSE EXORBITANTE EST IL UN CONTRAT ADMINISTRATIF ?

Le 18 novembre 2020
UN CONTRAT AVEC UNE CLAUSE EXORBITANTE EST IL UN CONTRAT ADMINISTRATIF ?
Le Tribunal des conflits précise un autre critère du contrat public, relatif aux clauses exorbitantes : une telle clause ne fait basculer le contrat en contrat public que si le pouvoir que celle-ci confère bénéficie à une personne publique.

Les contrats ne relèveront du droit public que dans des cas précis, les plus usuels étant l’occupation du domaine public, l’affectation au service public ou la clause exorbitante du droit commun. Dans ce cadre, appliquer le droit administratif à un contrat en raison de l’inclusion, dans celui-ci, de clause exorbitante reste habituel. 

Cela laisserai penser que s'il y a clause exorbitante du droit commun, il y a nécessairement contrat public, mais ce n'est pas le cas.

Qu'est ce qu'une clause exorbitante de droit commun ?

Les critères de qualification de clause exorbitante de droit commun sont strictes. En 2004, le Tribunal des conflits définit les contrats de droit privés comprenant une clause exorbitante de droit commun comme :

« contrat litigieux ne comporte aucune clause qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat, implique, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratifs » -Tribunal des conflits, 13 octobre 2014, n° 3963

Quel est l'autre critère de la clause exorbitante qui amène un contrat a être qualifié contrat public ?

Il faut également que cette clause profite à une personne publique. Le tribunal des conflits explique dans son arrêt du 2 novembre 2020 - TC, 2 novembre 2020 n° 4196 - que

" la circonstance qu’un contrat, passé entre une personne privée et une personne publique, comporte des clauses conférant à la personne privée des prérogatives particulières, notamment le pouvoir de résilier unilatéralement le contrat pour motif d’intérêt général, n’est pas de nature à faire regarder ce contrat comme administratif, dès lors que les prérogatives en cause sont reconnues à la personne privée contractante et non à la personne publique."

En l'espèce, il s'agissait de contrats d’archéologie préventive,  concernant l’INRAP.

Selon les articles L. 521-1, L. 522-1, L. 523-1, L. 523-8, L. 523-8-1, L. 523-10 et R. 545-24 du code du patrimoine le législateur a crée un service public de l’archéologie préventive et a chargé l’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) de réaliser des diagnostics d’archéologie préventive et d’effectuer, dans les conditions prévues par le code du patrimoine, des fouilles.

Par la suite, le contrat par lequel la personne a prévu d’exécuter les travaux qui ont donné lieu à la prescription, par l’Etat, de réaliser des fouilles d’archéologie préventive confie à l’INRAP, établissement public, le soin de réaliser ces opérations de fouilles a pour objet l’exécution même de la mission de service public de l’archéologie préventive. Par voie de conséquence, le litige relève de la compétence de la juridiction administrative.