La limite de trois ans prévue pour certains marchés réservés aux entreprises de l'ESS ne s'applique pas au travail pénitentiaire, dont la durée relève des règles générales du code.
Articles L. 2112-5, L. 2113-13-1, L. 2113-15, L. 2113-16 et R. 2113-7 du code de la commande publique
Non.
L’article L. 2113-16 du code de la commande publique prévoit bien qu’un marché réservé ne peut, dans le régime qu’il vise, avoir une durée supérieure à trois ans.
Mais cette disposition ne constitue pas une règle générale applicable à tous les marchés réservés.
Elle appartient à une sous-section spécifique consacrée aux marchés réservés aux entreprises de l’économie sociale et solidaire et vient immédiatement compléter l’article L. 2113-15, qui permet de réserver certains marchés portant exclusivement sur des services sociaux et autres services spécifiques à certaines entreprises de l’ESS.
Le marché réservé au travail pénitentiaire repose sur un autre texte : l’article L. 2113-13-1.
Celui-ci permet de réserver un marché ou un lot à des opérateurs économiques exécutant des activités de production de biens ou de services en établissement pénitentiaire et faisant travailler à ce titre des personnes détenues dans la proportion minimale réglementaire.
Cette proportion est fixée à au moins 50 % par l’article R. 2113-7 du code de la commande publique. La décision de réserver doit être mentionnée dans l’avis d’appel à la concurrence ou, à défaut, dans les documents de la consultation.
Le plafond de trois ans de l’article L. 2113-16 ne s’étend donc pas, par lui-même, au marché réservé prévu par l’article L. 2113-13-1.
Il faut donc éviter de transposer automatiquement au travail pénitentiaire une règle qui appartient à une autre catégorie de marchés réservés.
L’absence de plafond spécifique de trois ans ne signifie évidemment pas que l’acheteur peut retenir une durée illimitée.
L’article L. 2112-5 fixe la règle générale : la durée d’un marché doit être déterminée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique, sous réserve des dispositions fixant une durée maximale pour certains marchés.
La durée doit donc être objectivement rattachée au besoin.
L’acheteur peut notamment prendre en considération :
La réservation pénitentiaire ne neutralise par ailleurs aucune durée maximale attachée à une autre caractéristique du contrat.
Ainsi, si l’acheteur utilise un accord-cadre, l’article L. 2125-1 prévoit en principe une durée maximale de quatre ans pour un pouvoir adjudicateur et de huit ans pour une entité adjudicatrice, sauf cas exceptionnels dûment justifiés.
Cette règle avait d’ailleurs déjà été identifiée dans notre article consacré aux accords-cadres réservés au travail pénitentiaire. Lapuelle Juridique
En pratique, il faut donc distinguer trois sujets :
1. L’éligibilité au marché réservé : elle relève notamment de l’article L. 2113-13-1.
2. Le seuil de 50 % : il résulte de l’article R. 2113-7.
3. La durée du contrat : elle relève de l’article L. 2112-5 et, le cas échéant, des dispositions particulières propres à la technique ou au type de marché utilisé.
Le respect du seuil social ne justifie donc pas, à lui seul, une durée plus longue.
La sécurisation du DCE suppose au contraire de pouvoir expliquer pourquoi la durée retenue correspond au besoin réel de l’acheteur, aux capacités de production et à une remise en concurrence suffisamment périodique.
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