Articles L. 2113-13-1, R. 2113-7 et L. 2193-2 à L. 2193-3 du code de la commande publique
L’article L. 2113-13-1 du code de la commande publique permet de réserver un marché ou certains de ses lots aux opérateurs qui l’exécutent dans le cadre d’activités de production de biens ou de services réalisées en établissement pénitentiaire.
Ces opérateurs doivent faire travailler des personnes détenues dans les conditions prévues par le code pénitentiaire.
L’article R. 2113-7 du code de la commande publique fixe à 50 % la proportion minimale applicable.
Parallèlement, l’article L. 2193-2 définit la sous-traitance comme l’opération par laquelle le titulaire confie, sous sa responsabilité, l’exécution d’une partie des prestations à un sous-traitant.
L’article L. 2193-3 autorise le titulaire à sous-traiter une partie du marché. Il permet toutefois à l’acheteur d’exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire.
Aucune disposition n’interdit donc, par principe, toute sous-traitance dans un marché réservé au travail pénitentiaire.
Cette faculté ne doit cependant pas être utilisée pour transférer à une entreprise extérieure l’essentiel de la production qui justifie la réservation.
Si le titulaire confie à un opérateur extérieur à la détention le cœur même des prestations, plusieurs difficultés apparaissent :
Le code ne prévoit pas de méthode particulière permettant de globaliser automatiquement les effectifs du titulaire et ceux d’un sous-traitant dans ce dispositif.
Par prudence, l’acheteur doit donc vérifier la situation de l’opérateur titulaire, la part qu’il exécute réellement en établissement pénitentiaire et les personnes détenues mobilisées à ce titre.
Il peut exiger que les activités constituant le cœur de la production réservée soient réalisées directement par le titulaire en détention.
La sous-traitance peut alors être cantonnée à des tâches accessoires ou complémentaires : transport, prestations techniques ponctuelles, maintenance particulière ou opérations ne remettant pas en cause la nature réservée de l’exécution.
Cette répartition doit être justifiée par l’objet du marché et annoncée de façon transparente dans les documents de la consultation.
La sécurisation commence lors du sourcing et de la rédaction des documents de consultation.
L’acheteur doit identifier :
Le règlement de la consultation et le cahier des clauses particulières peuvent demander au candidat de préciser :
Le titulaire doit déclarer chaque sous-traitant et obtenir son acceptation, ainsi que l’agrément de ses conditions de paiement.
Lorsque la déclaration intervient après la notification, l’article R. 2193-3 du code de la commande publique prévoit la remise ou l’envoi d’un acte spécial contenant les renseignements exigés.
L’acheteur doit alors contrôler :
Une fiche de suivi peut être ouverte pour chaque sous-traitant. Elle peut comporter :
Le titulaire doit également signaler immédiatement toute modification susceptible d’affecter l’exécution en détention : changement de sous-traitant, variation importante des effectifs, transfert d’une opération ou difficulté d’accès à l’atelier.
Le contrat peut prévoir une demande de rétablissement de la conformité, des pénalités ou, pour les manquements les plus graves, une mesure de résiliation. Ces mécanismes doivent être proportionnés et clairement rédigés.
Enfin, l’acheteur doit limiter les informations relatives aux personnes détenues aux seules données nécessaires au contrôle du marché.
L’objectif n’est pas de recueillir des informations individuelles excessives, mais de disposer d’une traçabilité fiable de l’exécution réservée.
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