Articles L. 2113-13-1 et R. 2113-7 du code de la commande publique
L’article L. 2113-13-1 du code de la commande publique permet de réserver un marché ou certains de ses lots à des opérateurs économiques qui réalisent des activités de production de biens ou de services en établissement pénitentiaire.
Ces opérateurs doivent faire travailler, pour l’exécution du marché, des personnes détenues dans les conditions prévues par les articles L. 412-10 à L. 412-18 du code pénitentiaire. Ces dispositions concernent le contrat d’emploi pénitentiaire.
L’article R. 2113-7 du code de la commande publique fixe la proportion minimale à 50 %. Cette proportion concerne les personnes employées pour l’exécution du marché ou du lot réservé.
La réservation ne constitue pas une dispense générale de publicité ou de mise en concurrence. Elle limite l’accès à la procédure aux opérateurs remplissant les conditions légales. L’acheteur doit donc appliquer les règles de passation correspondant à la nature et au montant de son marché.
La décision de réserver doit être expressément mentionnée dans l’avis d’appel à la concurrence ou, lorsqu’un tel avis n’est pas publié, dans les documents de la consultation.
L’article L. 2113-14 du code de la commande publique interdit par ailleurs de réserver simultanément un même marché ou un même lot aux opérateurs pénitentiaires et aux entreprises adaptées, ESAT ou structures d’insertion qui ne remplissent pas également les conditions propres au travail pénitentiaire.
L’acheteur peut éviter cette difficulté en allotissant son besoin et en attribuant à chaque lot un régime de réservation juridiquement identifiable.
La première étape consiste à identifier des prestations susceptibles d’être réellement exécutées dans un établissement pénitentiaire. La brochure publiée par l’ATIGIP fait notamment état d’activités dans les secteurs du bois, du métal, de l’imprimerie, de la confection, du numérique, des centres d’appels ou des services aux entreprises.
Un sourcing préalable peut permettre de vérifier l’existence d’opérateurs capables de répondre au besoin, les capacités des ateliers, les délais de fabrication, les contraintes logistiques et les conditions de contrôle du seuil de 50 %.
Les documents de consultation doivent ensuite préciser :
L’acheteur doit vérifier que les personnes prises en compte sont effectivement employées pour l’exécution du marché sous contrat d’emploi pénitentiaire. Une activité extérieure exercée par une personne en semi-liberté ne suffit pas, à elle seule, à caractériser l’exécution exigée par l’article L. 2113-13-1.
Le contrôle ne doit pas se limiter à la date d’attribution. Des tableaux de suivi, attestations périodiques, données relatives aux effectifs mobilisés et contrôles sur pièces peuvent être prévus pendant toute la durée du contrat.
Une documentation insuffisante expose l’acheteur à plusieurs risques : contestation de la procédure, admission d’un candidat ne remplissant pas les conditions, difficulté à sanctionner un manquement et perte de l’objectif social recherché.
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