Conseil d'État, 7ème - 2ème chambres réunies, 16 juin 2026, n° 513564
L’autorité concédante demeure libre de définir son besoin. Cette liberté trouve toutefois une limite dans le principe d’égalité de traitement des candidats prévu par l’article L. 3 du code de la commande publique. Le Conseil d’État juge qu’une autorité concédante ne peut imposer une exigence susceptible d’avantager ou de désavantager certains candidats lorsqu’elle n’est pas nécessaire à la bonne exécution du contrat.
L’affaire concernait la concession du service public de production et de distribution d’eau potable du syndicat mixte Aquavesc. Avant la consultation, le syndicat avait conclu avec la société Suez Eau France une convention d’achat d’eau décarbonatée. Le règlement de la consultation imposait ensuite au futur concessionnaire de reprendre et d’exécuter cette convention pendant toute la durée de la concession.
Cette obligation représentait environ 33,5 millions d’euros de dépenses pour les candidats, soit environ 7 % de leurs charges totales d’exploitation. Or Suez Eau France était simultanément candidate à la concession et bénéficiaire des achats obligatoires.
Le juge des référés avait par ailleurs constaté que les volumes complémentaires d’eau imposés n’étaient pas établis comme nécessaires pour couvrir les besoins du service public pendant toute la durée de la concession. Le Conseil d’État confirme donc que cette clause créait une atteinte au principe d’égalité de traitement.
La décision précise également l’office du juge du référé précontractuel. Lorsqu’une obligation imposée aux candidats est susceptible d’en avantager un, le juge peut vérifier si cette contrainte est réellement nécessaire à la bonne exécution du service public. Ce contrôle n’est donc pas limité à une appréciation très restreinte de la définition du besoin.
Avant de maintenir une obligation particulière dans le DCE, l’autorité concédante devrait donc pouvoir justifier objectivement :
Une vigilance accrue s’impose lorsque le bénéficiaire économique de la clause est lui-même candidat à la consultation.
Il ne suffit pas que l’obligation découle d’un contrat préexistant de la collectivité : elle doit encore être justifiée par les besoins du service pendant la période couverte par le futur contrat.
Dans l’affaire jugée, le manquement était susceptible d’avoir lésé Veolia puisque, en l’absence de cette charge, elle aurait pu présenter une offre plus compétitive et améliorer sa notation sur deux critères qui représentaient ensemble 70 % de la note globale.
En pratique, avant publication d’une consultation, il paraît utile de réaliser une véritable revue d’égalité concurrentielle des obligations imposées : reprise d’un contrat d’approvisionnement, obligation d’utiliser une installation ou un prestataire, achat auprès d’un tiers déterminé, engagements financiers hérités ou toute autre contrainte pouvant avoir un effet différencié selon les candidats.
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