Code de la commande publique, articles L. 2113-13-1, R. 2113-7 et R. 2142-19
Pour certains marchés réservés au travail pénitentiaire, plusieurs opérateurs économiques peuvent souhaiter répondre ensemble à une consultation.
Tel peut être le cas lorsqu’un marché nécessite l’intervention d’un atelier implanté en établissement pénitentiaire, mais également de compétences complémentaires en matière de conception, de transport ou de logistique.
Cette situation soulève une interrogation : un marché réservé au travail pénitentiaire peut-il être attribué à un groupement d’opérateurs économiques ?
L’article R. 2142-19 du code de la commande publique prévoit que les groupements d’opérateurs économiques peuvent participer aux procédures de passation des marchés publics.
L’article R. 2142-20 distingue deux formes de groupement.
Le groupement conjoint est celui dans lequel chacun des opérateurs membres s’engage à exécuter les prestations qui lui sont attribuées.
Le groupement solidaire est celui dans lequel chaque membre est engagé financièrement pour la totalité du marché.
Ces dispositions générales doivent néanmoins être articulées avec les règles propres aux marchés réservés.
L’article L. 2113-13-1 du code de la commande publique autorise les acheteurs à réserver certains marchés ou lots aux opérateurs qui les exécutent dans le cadre d’activités de production de biens ou de services réalisées en établissement pénitentiaire.
Ces opérateurs doivent faire travailler, à ce titre, des personnes détenues dans les conditions prévues par les articles L. 412-10 à L. 412-18 du code pénitentiaire.
L’article R. 2113-7 fixe la proportion minimale requise à 50 %.
La décision de réserver le marché doit également figurer dans l’avis d’appel à la concurrence ou, lorsqu’aucun avis n’est publié, dans les documents de consultation.
Aucune de ces dispositions n’interdit, par principe, la constitution d’un groupement d’opérateurs économiques pour répondre à un marché réservé au travail pénitentiaire.
La Direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie envisage d’ailleurs expressément cette possibilité dans sa fiche relative aux marchés réservés.
Elle recommande aux acheteurs de vérifier, lors de la préparation du marché et du sourcing, les capacités des opérateurs disponibles, y compris leurs possibilités de constitution d’un groupement.
Le principe de la candidature groupée apparaît donc compatible avec le mécanisme de réservation pénitentiaire.
Toutefois, cette faculté ne dispense pas les candidats de remplir les conditions légales d’accès au marché réservé.
La principale difficulté concerne la répartition des prestations entre les membres du groupement.
La candidature commune de plusieurs opérateurs ne doit pas permettre de contourner l’objectif du dispositif de réservation.
Ainsi, il convient de distinguer les prestations qui seront effectivement réalisées en établissement pénitentiaire de celles qui seront exécutées à l’extérieur.
La présence, parmi les membres du groupement, d’un opérateur intervenant dans un établissement pénitentiaire ne permet pas, à elle seule, de considérer que l’ensemble du groupement satisfait automatiquement aux conditions de réservation.
L’acheteur doit notamment s’assurer que les prestations réservées seront réalisées dans le cadre d’activités de production en détention, avec des personnes relevant du contrat d’emploi pénitentiaire.
Le respect du seuil minimal de 50 % doit également pouvoir être justifié au regard des conditions effectives d’exécution du marché.
Sur ce point, il convient de faire preuve de prudence.
Le code de la commande publique ne prévoit pas de méthode particulière de consolidation des effectifs propre aux groupements intervenant dans le cadre des marchés réservés au travail pénitentiaire.
Il ne serait donc pas juridiquement sécurisé d’affirmer qu’une simple addition des salariés employés par tous les membres du groupement suffit nécessairement à respecter le seuil réglementaire.
L’analyse doit porter sur l’organisation réelle de l’exécution et sur les personnes effectivement mobilisées dans le cadre des prestations réservées.
L’acheteur a donc intérêt à prévoir, dans ses documents de consultation, des stipulations permettant d’identifier :
Il convient également de distinguer ce mécanisme de l’hypothèse dans laquelle l’acheteur souhaiterait réserver simultanément un même marché à plusieurs catégories de structures sociales.
L’article L. 2113-14 du code de la commande publique encadre spécifiquement l’articulation entre les différentes réservations.
La constitution d’un groupement d’opérateurs économiques ne doit pas être confondue avec la possibilité d’ouvrir un même lot à plusieurs régimes de réservation incompatibles.
Pour les acheteurs publics, la solution la plus sécurisée consiste donc à définir clairement le périmètre des prestations réservées et à contrôler la répartition des tâches entre les cotraitants.
Une candidature en groupement peut présenter un intérêt opérationnel réel, notamment lorsque plusieurs compétences doivent être mobilisées.
Elle ne doit toutefois pas conduire à neutraliser les conditions particulières qui justifient la réservation du marché au travail pénitentiaire.
La cotraitance est donc envisageable, sous réserve du respect effectif des obligations propres au marché réservé.
Cette analyse constitue une articulation des dispositions du code et des recommandations de la DAJ ; elle ne repose pas sur une décision juridictionnelle tranchant spécifiquement le calcul du seuil de 50 % au sein d'un groupement.
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