Articles R. 2111-1, R. 2111-2, L. 2141-8, L. 2141-11 et L. 2113-13-1 du code de la commande publique
Avant de réserver un marché au travail pénitentiaire, l’acheteur doit vérifier que son besoin peut réellement être satisfait en détention. Une rencontre avec un opérateur exploitant un atelier permet de comprendre les capacités de production, les matériaux disponibles, les contraintes de sécurité et les délais de livraison.
Ces échanges préalables, souvent appelés sourcing, sont autorisés par R. 2111-1 du code de la commande publique. L’acheteur peut utiliser leurs résultats si cette utilisation ne fausse pas la concurrence et respecte les principes de la commande publique.
L’opérateur consulté n’est donc pas automatiquement exclu du futur marché. L’article R. 2111-2 impose de rechercher des mesures appropriées lorsque sa participation préalable lui a donné accès à des informations ignorées des autres candidats et susceptibles de fausser la concurrence. Son exclusion n’intervient que si aucun autre moyen ne permet de remédier à la situation, conformément au 2° de L. 2141-8.
Il faut distinguer cette question de l’éligibilité au marché réservé : l’opérateur doit toujours satisfaire aux conditions propres au travail pénitentiaire prévues par L. 2113-13-1 et ses textes d’application. Avoir conseillé l’acheteur ne prouve ni cette éligibilité ni la qualité de la future offre.
L’objectif social du marché n’autorise ainsi ni un cahier des charges conçu pour un atelier déterminé sans justification objective, ni une promesse d’attribution à l’opérateur rencontré.
La méthode suivante constitue une préconisation pratique, à adapter au marché, et non une liste de formalités imposées mot pour mot par le code.
L’acheteur peut d’abord conserver une fiche des échanges : interlocuteurs, dates, questions, réponses et informations communiquées. Consulter plusieurs opérateurs lorsque cela est possible permet de confronter les capacités disponibles et d’éviter une définition trop étroite du besoin.
Il doit ensuite identifier les informations utiles à la préparation des offres et rétablir l’égalité d’accès à celles-ci, dans le respect des secrets protégés. Il ne s’agit pas de diffuser sans distinction les procédés industriels ou les données confidentielles de l’atelier consulté. Les exigences techniques doivent être justifiées par le besoin, et les délais doivent permettre aux autres candidats de préparer utilement leur offre.
Exemple : si l’atelier a reçu seul des données de volumes, de livraison ou des plans nécessaires au chiffrage, l’acheteur doit examiner leur communication dans les documents accessibles aux candidats et l’adaptation du calendrier. En revanche, une présentation générale des activités de l’atelier ne justifie pas, à elle seule, son exclusion.
Si une exclusion reste envisagée, L. 2141-11 impose de permettre à l’opérateur de présenter les preuves prévues par ce texte, notamment celles montrant que sa participation ne porte pas atteinte à l’égalité de traitement. L’acheteur doit documenter les informations privilégiées, leur incidence et l’insuffisance des mesures correctrices possibles. L’exclusion n’est pas une sanction automatique du dialogue préparatoire.
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